PRESERVACIÓN DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

PRESERVACIÓN DEL AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.-
IV. I- Artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina
Texto del Artículo 41
Párrafo Primero:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.-

Análisis
“…apto para el desarrollo humano…”
Se desprende del enunciado, párrafo primero, que el ambiente debe ser conducente a la trascendencia del hombre, permitiéndole mostrarse y realizarse a través del disfrute. El desarrollo conlleva al progreso y progresar no es satisfactorio si no se hace de la mano de la responsabilidad. No sirve el progreso por sí mismo; de modo tal que no se justifica el progreso si el avance no se acompaña con la idea armonizadora de la Paz. “.
“…y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;…”
Posee como cualidad el establecer un compromiso hacia el futuro, considerado como derecho intergeneracional, esto implica que aquellos que van a heredar este ambiente puedan vivir en condiciones tan buenas o aún mejores. De tal forma se inserta en nuestra Carta Magna el eco- desarrollo y el desarrollo sustentable, descripto en los capítulos precedentes. En esta sección, en escueto resumen, reiteramos la idea de “que el ambiente forma parte inescindible de las condiciones necesarias para el progreso humano”.
“…y tienen el deber de preservarlo…”
En la medida en que se establece un derecho corresponde a los ciudadanos el deber de preservación, este principio es de vieja data en los sistemas constitucionales comparados y está presente en la legislación provincial que en lo atinente a estos aspectos es de línea de avanzada.
“…El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. …”
El concepto de daño ambiental tiene alguna particularidad probablemente con respecto a la noción de daño que se maneja habitualmente a través del Código Civil. Cuando se dice “prioritariamente” se está haciendo un señalamiento de ese sentido. La primera prioridad será recomponer el daño volviendo a la situación ex ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi imposible, en materia ambiental, también.
De todos modos, la idea es no dar prioridad al principio contaminador pagador.
Párrafo Segundo
“Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales”.

“…las autoridades proveerán a la protección de este derecho, …”
El segundo párrafo establece las obligaciones del Estado. Se ha utilizado la expresión “proveerá” por corresponder a un término utilizado en la Constitución de 1853 y que la Comisión de estudio consideró importante mantener.
“…a la utilización racional de los recursos naturales…”
El Estado también deberá proveer a este respecto, esto implica conocer esos recursos para poder establecer previamente la razonabilidad de su uso, puesto que, frente al desconocimiento la utilización de los mismos puede ser dañina y producir perjuicios irreversibles. El criterio racional es utilizado en la legislación argentina con verdadera voluntad proteccionista, la interpretación de este aspecto depende del significado que cada uno como intérprete de la ley entiende por racional.
“… a la preservación del patrimonio natural y cultural…”
También se consagra la obligación del Estado de proveer a la preservación del patrimonio natural entendiendo por tal el conjunto de los paisajes, restos fósiles, cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor científico muy importante para nuestro país.
Asimismo se contempla la preservación cultural, entendiendo por cultura a todo elemento distintivo o diferenciador de los pueblos. Siempre es prudente recordar que el conocimiento de los pueblos de la antigüedad nos ha llegado mediante el estudio de sus culturas. Se entiende por cultura todo lo vinculado con las obras y desarrollos urbanísticos y arquitectónicos de valor estético e histórico que nos permite seguir el desarrollo nacional como sociedad. El concepto abarca los restos fósiles, arqueológicos y antropológicos.
“… y de la diversidad biológica…”
El tema de la biodiversidad fue tratado en la Cumbre de Río de Janeiro, tal lo expresado en el Capítulo Primero del presente; El Convenio sobre Biodiversidad firmado por nuestro país comienza con un señalamiento sobre la obligación de los estados, y dice en su preámbulo: ” La conservación de la diversidad biológica es patrimonio común de toda la Humanidad, y todos los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos siendo responsables de la conservación de su diversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos”.
“…y a la información y educación ambientales…”
En cuanto a la información es importante señalar que no solo debe ser accesible a los efectos que la población pueda ser informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que puedan afectarla directamente, sino que además es trascendente que el estado provea información en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha.
Con respecto a la educación ambiental se refiere tanto a la formal, en todos los niveles educativos, como la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la población
Párrafo Tercero
“…Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales..”.
El tercer párrafo se refiere a la legislación y atribuciones de los distintos niveles de gobierno en cuanto a la legislación ambiental. Los fenómenos ambientales se caracterizan por su localización y movilidad, lo cual los hace divisibles de distintas maneras. El fenómeno ambiental es en general un sujeto de la geografía y de la meteorología. Un fenómeno de contaminación producido en un lugar cualquiera es trasladado transfronterizamente a distintos sitios del planeta
Dentro de cada territorio, la responsabilidad en los temas ambientales corresponde a la jurisdicción en la que se localizan. Las responsabilidades de los gobiernos locales son primarias. Las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos ambientales.
Párrafo cuarto:
“… Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos”-
En el último párrafo se menciona la prohibición de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y residuos radioactivos. Se discrimina en cuanto a la expresión potencialmente peligrosa, puesto que, fue puesta en función de aquellos materiales que son residuos peligrosos pero que acondicionados de determinada manera, pueden ser considerados como que carecen de esa peligrosidad.
En cuanto a la especificación en forma particularizada de los residuos radioactivos, cabe señalar que, si bien estos son residuos peligrosos, se consideró necesario efectuar esa discriminación porque generalmente todos los residuos nucleares se tratan de manera independiente en el ámbito internacional. Se sigue en este punto lo dispuesto en el Convenio de Basilea referido al transporte transfronterizo de residuos peligrosos donde se especifica particularmente que no están incluidos dentro de este capítulo los residuos radioactivos.
IV.2- La correlatividad del Art. 41 de la Constitución Nacional
La correlatividad del Art. 41 de la Constitución Nacional encuentra, entre otros, su punto de contacto con el Art. 124 in fine de Nuestra Carta Magna.
La potestad del Congreso de la Nación de dictar los “presupuestos mínimos de protección ambiental” y de las provincias de legislar las normas “necesarias para complementarlas” no implican, a nuestro entender, discordancia con la declaración del “dominio originario” por parte de estas últimas en relación con sus propios recursos naturales. Adicionando, además, la delegación efectuada por las provincias en el Congreso de la Nación para la sanción de la legislación de fondo, que se mantiene en el actual artículo 75, inciso 12 .-
Esto último implica que la norma o las normas de presupuestos mínimos dictadas o a dictar por la Nación son un “piso” al que las provincias quedan habilitadas para colocar un “techo” más alto para complementarlas, en virtud de la potestad de éstas de extender la protección ambiental en sus territorios .-
Al decir del Dr. Daniel Sabsay , la reforma de 1994 enuncia un principio general de amplia significación y trascendencia, de asignarle a las provincias la facultad de disponer de sus recursos naturales y sus ambientes. Sostiene el autor que ambas facultades se complementan en razón de que “la facultad de dictar normas básicas ha sido delegada a la Nación por las provincias, siempre que la misma no importe un vaciamiento de tal dominio” .

IV.3- Presupuestos Mínimos De Protección Ambiental
Del texto del Art. 41 de Nuestra Constitución Nacional se desprende que al Estado Federal le corresponde el “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección” y a las provincias dictar las normas “necesarias para complementarlas”.
Presupuestos mínimos, son en verdad “requisitos mínimos”, es decir el piso de la protección ambiental, de lo que inferimos que las Provincias pueden aumentar el techo de tales requisitos, es decir la Nación (presupuestos mínimos), las Provincias (presupuestos complementarios, que pueden ser de mayor protección que los mínimos)
La Ley Nº 25.675 define como presupuesto mínimo , establecido en el art.41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común en todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y desarrollo sustentable.
Al Decir “toda norma” refiere a leyes, Decretos, Resoluciones, etc. que concedan una tutela ambiental uniforme o común en todo el territorio nacional
Al expresar “Garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos” y “mantener su capacidad de carga” y “en general asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” definiremos de que trata.-
La dinámica de los sistemas ecológicos es aquella que tiende a que un estado estable evite la contaminación o destrucción de los mismos sistemas .-
Capacidad de carga: se entiende como capacidad de carga a la capacidad de un territorio para soportar un nivel o intensidad de uso , de manera que mantener esa capacidad de carga es evitar la degradación o agotamiento de los recursos naturales en un territorio determinado.
El desarrollo sustentable,- desarrollado en capitulo I del presente- implica que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, utilizando los recursos en forma racional.
Asimismo, podemos decir que entre las cuestiones que son indudablemente “presupuestos mínimos” cabe señalar los principios rectores de política ambiental enunciados en su artículo 4°: Ellos son:
• Principio de congruencia.
• Principio de prevención.
• Principio precautorio.
• Principio de equidad intergeneracional.
• Principio de progresividad.
• Principio de responsabilidad.
• Principio de subsidiariedad.
• Principio de sustentabilidad.
• Principio de solidaridad.
• Principio de cooperación.
Estos 10 principios rectores son, entonces, presupuestos mínimos “para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”

IV.4 AMBIENTE Y DERECHOS HUMANOS

La cláusula ambiental del artículo 41 de Nuestra Carta Magna se halla inserta en el segundo capítulo de la parte dogmática, el de los llamados “nuevos derechos y garantías”, que amplía manifiestamente la recepción constitucional de los derechos humanos de primera generación –los civiles y políticos- y los derechos humanos de segunda generación –los económicos, sociales y culturales-.
Los derechos de tercera generación son derechos de incidencia colectiva que se fundan sobre los valores de la paz y la solidaridad. Brindan una tutela directa del ambiente consagrándolo como un bien jurídico, así se enmarca en el artículo 41 de la ley fundamental en una concepción amplia e integradora, ya que no solo reconoce la tutela sobre los elementos naturales, sino también los culturales e históricos .El derecho ambiental constitucional representa, una categoría de derechos que tienen como objetivo garantizar la armonía entre el hombre y su entorno con las repercusiones que ello tiene en los derechos fundamentales individuales, por una parte, y en los derechos sociales por otra. Por tal motivo, no vacilamos en incluirlo en la nómina de los llamados “derechos humanos de tercera generación”

IV. 5 Derecho Comparado y Derecho Público Provincial- Breve referencia-

Cuantiosos artículos de distintas Constituciones, tanto provinciales como pertenecientes a otros países, consagran el derecho al ambiente.
Derecho comparado- la temática comparada será desarrollada en capítulos subsiguientes, lo que motiva “una breve referencia” realizada en el presente apartado.-
Con respecto al principio del “derecho a un ambiente adecuado al desarrollo de la persona “, la Constitución Española dice: “Todos tienen derecho de disfrutar de un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”.
En Brasil, la Constitución Federal de 1988, Chile (1980), Colombia (1983), Ecuador (1979), Nicaragua (1987), Panamá (1983), Paraguay (1992), por ejemplo, hacen referencia al derecho de vivir en un ambiente sano

En el ámbito del Derecho Público provincial, la Constitución de Formosa dice: “Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente adecuado para el desarrollo de la persona así como el deber de conservarlo”.

En referencia al Derecho a un ambiente sano
El artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires sostiene que: “Los habitantes de la Provincia de Buenos Aires tienen derecho a vivir en un ambiente sano y el deber de conservarlo… “. Incorporan este dispositivo la Constitución de la Provincia de Jujuy (1986).La Rioja (1986). San Juan (1986). San Luís (1987) y Río Negro (1988).
La Constitución de la Provincia de Córdoba (1987), con mayor desarrollo establece: “Toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente físico social libre de factores nocivos para la salud. La conservación de los recursos naturales, culturales y de valores estéticos que permitan asentamientos humanos dignos y la preservación de la flora y la fauna”.

Conclusiones preliminares:

I-Se visualiza de la lectura del artículo 41 de Nuestra Carta Magna que uno de los objetivos, concretos, es tutelar el ambiente en su relación con la calidad de vida de sus habitantes, destacándose la vinculación existente entre la tutela de la salud y la protección ambiental., el uso racional de los recursos naturales de modo tal que no se comprometan los correspondientes a las generaciones futuras; la recomposición del daño, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica.

II- La distribución de competencias se refleja entre el Art. 41 y el 124 de la CN al otorgar el Constituyente del año 1994 a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio y la legislación (techo) sobre sus ambientes.(Art. 41 C.N )
III En relación a los presupuestos mínimos, dentro de cada territorio la responsabilidad en los temas ambientales corresponde a la Jurisdicción en la que se localizan. Las responsabilidades de los gobiernos locales son primarias. Las provincias tienen una responsabilidad fundamental en el manejo de los asuntos ambientales. Puesto que, las provincias conocen fehacientemente el material sobre el cual están llamados a legislar y de ninguna manera están obligados a adoptar medidas por debajo de los requerimientos provinciales.
Al referenciar los presupuestos mínimos de protección ambiental enunciados por el artículo 41 párrafo tercero de Nuestra Magna Carta, primordialmente debemos decir, que el principio del federalismo argentino, que se desglosa de los artículos 1 y 121 de la Constitución Nacional, por el cual las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente al gobierno federal, mantiene su plena vigencia, reconfirmada en 1994 al otorgar el constituyente el dominio originario sobre los recursos naturales a las provincias (artículo 124, última parte de la Constitución Nacional)

IV- En los últimos años han adquirido preponderancia los llamados derechos humanos de tercera generación. Mientras que una primera generación reivindica los derechos civiles y políticos y la segunda los derechos económicos, sociales y culturales, en una tercera generación adquiere importancia el derecho al desarrollo a un ambiente sano y equilibrado, a convivir en paz y a compartir el legado común de la humanidad.
La resolución 1819, aprobada por la Asamblea General de OEA en el año 2001, inauguró oficialmente un camino que ya se impulsaba en ciertas instancias jurídicas y políticas del sistema interamericano, este camino es el que se abre a través del reconocimiento de la vinculación entre los ámbitos de los derechos humanos y el ambiente.
En el año 2002, se han dado avances significativos, uno de los cuales tiene que ver con la nueva resolución 1896 (XXXII-O/02) en la que se efectúa un reconocimiento explícito del vínculo, la Asamblea específicamente resolvió: “Continuar acompañando el tema, poniendo especial atención a los trabajos que los foros multilaterales relevantes vienen desarrollando sobre el mismo y alentar la colaboración institucional en materia de derechos humanos y ambiente en el ámbito de la Organización, particularmente entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Unidad para el Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente”

V- Las mayoría de Las constituciones de la región ha incorporando la temática reconociendo la importancia del ambiente, haciendo lo propio las Constituciones Provinciales.-

VI – Finalmente, parafraseando a Rudolf Von Ihering , expresamos que la posibilidad de gozar de un derecho y de ejercerlo es un privilegio; de esta forma, decía Ihering, en cada uno de estos actos, reivindicamos a todos aquellos que murieron para que un Estado de Derecho sea posible”; Sólo buscando la justicia puede construírselo.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA para la elaboración del presente

• BIDART CAMPOS, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, Tomo I, Ed Ediar, Bs As, 1995.
• DALLA VÍA, Alberto R. Y LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A. “Aspectos Constitucionales Del Medio Ambiente” Editorial Estudio, 2ª ed. Buenos Aires, mayo de 2004-
• DALLA VÍA, Alberto Ricardo “Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho Constitucional” Ed. La Ley, año 2004.
• ESAIN, José Alberto “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en materia ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25.675”.- Ed Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina 7/01/2004.
• GORDILLO, Agustín: “Derechos Humanos”, capítulo: “El Derecho Al Medio Ambiente Sano Como Derecho Humano Fundamental.” Fundación de Estudios Administrativos, tercera edición, diciembre de 2001.
• IHERING Rudolf Von “La lucha por el derecho”, Madrid. 1881
• MANILI, Pablo Luís –coordinador- y otros “Derecho Procesal Constitucional” Ed Universidad, año 2005.
• SABSAY, Daniel “El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la Distribución de competencias Nación-Provincias”. La Ley. Doctrina Judicial 1997.-
• SABSAY, Daniel A y otros “Ambiente, Derecho y Constitucionalidad” Capítulo “Constitución y Ambiente en el marco el Desarrollo Sustentable”, Ed La Ley, Bs As, año 2000.

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